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miércoles, 24 de octubre de 2012

DERECHOS CONSTITUCIONALES PRÁCTICA DEL KITESURF


Derechos constitucionales en Kitesurf

La práctica de kitesurf (deporte náutico) no está prohibida. No existe prohibición, ni norma contravencional alguna que reprima con multa esa acción. Por el contrario existen leyes nacionales y normas locales que fomentan el deporte, por lo que cualquier procedimiento de detención y/o arresto por practicar este deporte puede resultar en la comisión del delito de abuso de autoridad (art. 248 Código Penal) y/o una vejación típica legislada en el art. 144 bis del Cód. Penal por parte del funcionario que la lleve adelante.

La práctica de este deporte náutico llamado kitesurf o kitebording (tabla que se desliza por el agua impulsada por un cometa que aprovecha la fuerza del viento) no está prohibida por norma contravencional o de falta alguna. Me remito por ejemplo al Código de Faltas Municipal de Pinamar (Ordenanza Nº 1307-93 y sus modif.), el que puede revisarse y no se encontrará que tal conducta esté entre las ahí penadas con multa, y menos aún con arresto. De igual manera en los códigos de faltas de las distintas localidades de la Provincia de Buenos Aires. Tampoco está legislada o sancionada tal conducta o deporte con pena alguna de multa o arresto en el Código Contravencional de la Provincia de Buenos Aires (Dec. Ley 8031/73 –ya a nivel provincial-). Esto lo afirmo incluso suponiendo que contara la legislatura de la Provincia de Buenos Aires, o el Honorable Consejo Deliberante de Pinamar u otras localidades con facultades para legislar faltas o contravenciones en aguas que son jurisdicción Nacional (tema arduo y opinable). Menos aún existe alguna Ordenanza Naval (ya a nivel nacional) que tipifique tal conducta con pena alguna de multa, y menos aún de arresto. Debe tenerse además presente el art. 2639 del Cód. Civil (camino de sirga para los navegantes), que expresamente prohíbe construcciones, obstáculos o deterioro del terreno en los 35 metros de la costa a los efectos de no entorpecer o perjudicar la navegación y/o las emergencias y/o necesidades que de ella puedan derivarse.

En la práctica de este deporte se encuentra involucrado el ejercicio de un derecho individual y constitucional –deporte náutico de esparcimiento- derecho constitucional enumerado expresamente en el art. 14 (“navegar”), y protegido también por el art. 33 de la Constitución Nacional (derechos no enumerados que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno). O sea que ejercer ese derecho (navegar en kite), es una acción privada, que no ofende el orden, la moral pública ni perjudica a un tercero (art. 19 C.N.). Además, el ejercicio de este derecho está protegido y asegurado porque ningún habitante de la Nación puede ser obligado a hacer lo que no manda la “ley”, ni privado de hacer lo que “ella”  (“la ley”) no prohíbe. “Ley” debe entenderse en un sentido estricto, o sea la dictada por el órgano competente en el caso o ámbito que fuere (Congreso de la Nacional, legislatura provincial, legislatura o consejo deliberante local), no bastando que la eventual prohibición emane de un decreto emitido por el Poder Ejecutivo o sus inferiores jerárquicos (fuere nacional, provincial o municipal) que tienen expresamente prohibido ejercer funciones legislativas (art. 99 inc. 3 Constitución Nacional).

Pero no sólo esa protección de rango constitucional tiene este derecho individual y subjetivo, sino que existen leyes específicas, nacionales y locales que obligan a las distintas autoridades y jurisdicciones a proteger y fomentar este tipo de acciones y prácticas deportivas

En efecto, a nivel nacional existe la Ley nº 20.665  que prescribe: Principios generales. ARTICULO 1º.- El Estado atenderá al deporte en sus diversas manifestaciones considerando como objetivo fundamental: a) La utilización del deporte como factor educativo coadyuvante a la formación integral del hombre y como recurso para la recreación y esparcimiento de la población; b) La utilización del deporte como factor de la salud física y moral de la población; c) El fomento de la práctica de competencias deportivas en procura de alcanzar altos niveles de las mismas, asegurando que las representaciones del deporte argentino a nivel internacional sean la real expresión de la jerarquía cultural y deportiva del país; d) Establecer relaciones armoniosas entre las actividades deportivas aficionadas, federadas y profesionales; e) Promoción de una conciencia nacional de los valores de la educación física y del deporte y la implementación de las condiciones que permitan el acceso a la práctica de los deportes de todos los habitantes del país, y en especial de los niños y los jóvenes, considerando a la recreación como auténtico medio de equilibrio y estabilidad social; f) Crear en lo nacional una estructura de administración, coordinación y apoyo al deporte; en lo provincial, concretar una armónica realización de esfuerzos tendientes al logro de tal estructura; en lo municipal, apoyar la satisfacción de las necesidades que la comunidad no pueda concretar, y, en lo privado, asegurar el asesoramiento y apoyo que le sea requerido; g) La coordinación con los organismos públicos y privados en los programas de capacitación a todos los niveles, en las competencias y el ordenamiento y fiscalización de los recursos referidos al deporte.”

 A nivel provincial existe la Ley nº 12.108, que entre sus principales objetivos prescribe: ARTICULO 1°: OBJETIVOS: El Estado Provincial atenderá al deporte y la recreación, en sus diversas manifestaciones, considerando como objetivos fundamentales. a) La protección del deporte en todas sus disciplinas y expresiones, sea federado u organizado, comunitario, escolar y recreativo. … ARTICULO 2°: El Estado reconoce el derecho de todos los habitantes de la Provincia y de sus instituciones, a practicar y enseñar deportes. Para ello desarrollará su acción orientando, promoviendo, asistiendo, ordenando y fiscalizando las actividades deportivas y de recreación que se realicen en la Provincia, conforme a los planes, programas y proyectos que se elaboren por iniciativa local o en coordinación con organismos nacionales.”.

A nivel local del partido de Pinamar, por ejemplo, existe la Ordenanza nº 726/89 que establece principios y objetivos similares entre los que se encuentran también el fomento y protección de la práctica deportiva y no su represión como delito y/o contravención.

De esta manera se prueba entonces que lejos de estar prohibida y/o sancionada con multa y/o arresto la práctica de este deporte, está expresamente permitida, obligando, las distintas leyes a los funcionarios públicos (nacionales, provinciales y municipales) a fomentar su práctica y protegerla. O sea que cualquier actitud desplegada por funcionarios públicos que pretenda impedir su práctica o ejercicio (siempre que no se afecten derechos de terceros) está en las antípodas de la conducta que les ha prescripto seguir y cumplir el constituyente y el legislador para con las personas que se encuentren practicando una actividad deportiva. Tales derechos obviamente no pueden ser desvirtuados o alterados con excepciones reglamentarias (arts. 28, 99 inc. 2 y cctes. C.N.), y menos aún con arbitrarias y abusivas interpretaciones, ni con “caprichos” y/o la ignorancia y falta de preparación cívica de algunos bañeros que habitualmente se les ocurre –autoritariamente- “prohibir” de hecho dicha práctica en el sector de la playa que ocasionalmente se les ha asignado a cumplir otra función muy distinta -velar porque no se ahoguen bañistas-, y no la de inventar prohibiciones inexistentes de prácticas deportivas, turbar su desarrollo y/o dar voces de falsa alarma (art. 211 Cód. Penal), crear escándalo, tumulto, llamando absurda y abusivamente a la Prefectura Naval Argentina u otros funcionarios cuando la circunstancia y las leyes –en el caso- no lo ameritan en absoluto.
Creo que conocer estos derechos es útil para quienes practicamos este apacionante deporte náutico. Pero debemos ser consientes también de que al estar practicándolo, podemos ser responsables civil y/o penalmente de cualquier daño que pueda ocasionarse a terceros, por lo que es aconsejable tomar todos los recaudos y medidas de seguridad para que ello no ocurra. De lo contrario, las prohibiciones que hoy no existen, es posible que lleguen a existir, desvirtuando este derecho constitucional con excepciones reglamentarias que hagan casi imposible y/o muy dificultosa, gravosa, sectorizada o discriminatoria su práctica.


                                                                                        Por José Benito Aldazabal (abogado).


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